Welche Rechtsgrundlagen hat das Vergaberecht?

Das österreichische Vergaberecht beruht im Wesentlichen auf europarechtlichen Vorgaben. Für das materielle Vergaberecht auf europäischer Ebene wurde Anfang 2014 ein umfangreiches Vergaberechtsreformpaket beschlossen. Der sekundärrechtliche Vergaberechtsrahmen besteht seitdem im Kern aus fünf Vergaberichtlinien. Drei davon befassen sich mit der Auftragsvergabe selbst und regeln das eigentliche Vergabeverfahren, wobei zum ersten Mal hierzu auch eine Richtlinie über die Konzessionsvergabe zählt. Dazu kommen noch zwei Rechtsmittelrichtlinien, die sich auf den vergaberechtlichen Rechtsschutz beziehen. Ergänzend kommen zum Richtlinienpaket noch weitere Sekundärrechtsakte hinzu.

Das Reformpaket zur Modernisierung des EU-Vergaberechts enthält konkret die Richtlinien

  • über die öffentliche Auftragsvergabe (RL 2014/24/EU) = neue allgemeine Vergaberichtlinie (ersetzt RL 2014/18/EG),
  • über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (RL 2014/25/EU) = neue Sektorenrichtlinie (ersetzt RL 2014/17/EG) und
  • über die Konzessionsvergabe (RL 2014/23/EU) = Konzessionsrichtlinie.

Richtlinien haben grundsätzlich keine unmittelbare Geltung, sondern müssen von den EU-Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt werden. In Österreich wurden die drei oben genannten Richtlinien in Form des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) umgesetzt.

Eine weitere EU-Richtlinie regelt die Mindeststandards für den Rechtsschutz im Vergaberecht („Rechtsmittel-Richtlinie“), welche in Österreich nicht nur im BVergG 2018, sondern auch in neun eigenen Landesgesetzen umgesetzt wurden. In Verfahren von öffentlichen Auftraggebern des Bundes und privaten Sektorenauftraggebern kommen die Rechtsschutzregelungen des BVergG 2018 zur Anwendung. In Verfahren von öffentlichen Auftraggebern des Landes kommt das jeweilige Landesgesetz zur Anwendung. Im Wirkungsbereich der Länderkammer W/N/B sind dies das Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014, das Burgenländische Vergaberechtsschutzgesetz und das Niederösterreichische Vergabe-Nachprüfungsgesetz.

Die Bundeskammer hat im Jahr 2010 den Wettbewerbsstandard Architektur (WSA 2010) herausgegeben, welcher die Grundsätze zum Architekturwettbewerb (Teil A), die Wettbewerbsordnung Architektur (Teil B) und das Leistungsbild Architekturwettbewerb (Teil C) enthält. Der WSA 2010 ist grundsätzlich für Auftraggeber nicht rechtsverbindlich, wird jedoch vielen Architekturwettbewerben freiwillig zugrunde gelegt. In solchen Fällen ist der WSA 2010 sowohl für den Auftraggeber als auch für die Teilnehmer verbindlich. Für die Länderkammer W/N/B ist die Anwendbarkeit des WSA 2010 eine Bedingung für Kooperationen mit Auftraggebern, weil er Mindeststandards für Architekturwettbewerbe zum Schutz des Berufsstandes der Ziviltechniker setzt.

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Welche Auftraggeber sind an das Vergaberecht gebunden?

Der persönliche Anwendungsbereich legt fest, dass sowohl der Bund, Länder, Gemeinden als auch Gemeindeverbände das BVergG anzuwenden haben. Zudem sind auch Einrichtungen - die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen und größtenteils durch die öffentliche Hand finanziert oder kontrolliert werden - davon umfasst (z.B. ASFINAG, BIG, ÖBB, Wiener Linien GmbH).

In den Anwendungsbereich des BVergG fallen auch die so genannten Sektorenauftraggeber (etwa im Bereich Gas, Wärme, Elektrizität, Verkehrsleistungen, Betrieb von Flughäfen), wobei für diese ein weniger strenges Vergaberegime gilt. Als Beispiel ist etwa die ÖBB oder die Flughafen Wien AG anzuführen.

Vom sachlichen Geltungsbereich ist im Wesentlichen die Vergabe von Lieferaufträgen, Bauaufträgen, Dienstleistungsaufträgen und die Durchführung von Wettbewerben umfasst. Die Abgrenzung voneinander ist von wesentlicher Bedeutung, da je nach Auftragsart verschiedene Schwellenwerte maßgeblich bzw. Verfahrensarten anwendbar sind. Bei der Abgrenzung eines Bau- von einem Dienstleistungsauftrag ist zuerst auf den Gesamtcharakter abzustellen, wobei der Hauptleistungsgegenstand die Einordnung bestimmt. Bei der Abgrenzung eines Liefer- von einem Dienstleistungsauftrag entscheidet das wertmäßige Überwiegen.

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Wo ist der Unterschied zwischen Eignungs-, Auswahl-, Zuschlagskriterien und Beurteilungskriterien?

Um den Bestbieter/die Bestbieterin zu ermitteln, sind im Rahmen eines Vergabeverfahrens mehrere Kriterien notwendig, um aus einem (un)beschränkten Interessentenkreis zu einem Vertragspartner zu gelangen.

Eignungskriterien: Dies sind die vom Auftraggeber festgelegten und zwingend unternehmensbezogenen Mindestanforderungen an einen Bieter um dessen Eignung zu überprüfen. Dabei handelt es sich um K.O.-Kriterien, was bedeutet, dass eine Nichterfüllung derselben zum Ausscheiden führt. Eignungskriterien dürfen sich ausschließlich auf die Befugnis, (wirtschaftliche, finanzielle und technische) Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit richten.
Beispiele: ZT-Befugnis, Referenzen, Finanzamt-Lastschrift, Sozialversicherungskonto, Strafregisterauskunft, Mindestumsatz, Mindestbüroausstattung, Mindestpersonal...

Auswahlkriterien: Dabei handelt es sich in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, unternehmensbezogenen und nicht diskriminierenden Kriterien, nach denen die Qualität der Unternehmen in allen 2-stufigen Verfahren beurteilt wird (zB Verhandlungsverfahren). Vereinfacht ausgedrückt, stellen diese auf ein „Mehr“ an Eignung ab.
Beispiele: Referenzen, Qualität des eingesetzten Schlüsselpersonals, Überschreiten des Mindestumsatzes, der Mindestbüroausstattung, des Mindestpersonals...

Zuschlagskriterien: Dies sind im Verhältnis ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden, auftragsbezogenen Kriterien. Im Gegensatz zu den Eignungs- und Auswahlkriterien beziehen sich diese nicht auf das Unternehmen selbst, sondern auf das abgegebene Angebot. Wichtigstes Zuschlagskriterium bei der Vergabe von geistigen Dienstleistungen ist die Qualität.
Weitere Beispiele: Abbruchkosten, Betriebskosten, Erhaltungskosten, Wartungskosten, Bauzeit, Projektabwicklung, Ästhetik, Umwelteigenschaften, Innovation, Originalität, Verfügbarkeiten, Wirtschaftlichkeit, Preis...

Bei Vergabeverfahren spricht das Gesetz von Zuschlagskriterien, beim Wettbewerb - welcher streng genommen kein Vergabeverfahren ist, sondern eine Vorstufe zum Verhandlungsverfahren darstellt - von Beurteilungskriterien.

Eignungs-, Auswahl- und Zuschlagskriterien sind strikt zu trennen. Auf die Unterscheidung wird von den Vergabekontrollinstanzen größter Wert gelegt. Fehler bei der Trennung der diversen Kriterien bergen ein großes Anfechtungsrisiko in sich. Allgemein ist festzuhalten, dass die geforderten Nachweise immer in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand zu stehen haben.

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Wo ist der Unterschied zwischen einer BIEGE und einer ARGE?

Unter einer Bietergemeinschaft (BIEGE) versteht man einen Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck der Einreichung eines gemeinsamen Angebots, welche im rechtlichen Sinn als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts auftritt. Die Zulässigkeit der Bildung einer BIEGE ist vom Auftraggeber bereits in der Ausschreibung anzugeben, wobei diese Bildung dem Auftraggeber beim nicht offenen Verfahren und beim Verhandlungsverfahren vor Ablauf der halben Angebotsfrist mitzuteilen ist. Die BIEGE ist die Vorstufe zur Arbeitsgemeinschaft (ARGE), da im Beauftragungsfall an die BIEGE diese in eine ARGE umgewandelt wird.

Für öffentliche Auftraggeber besteht nunmehr die Untersagungsmöglichkeit der Bildung von Arbeits- bzw Bietergemeinschaften aus sachlichen Gründen, wobei der Gesetzgeber diesbezüglich insbesondere die Sicherung des Wettbewerbes als Grund ins Treffen führt.

Zudem wurde klargestellt, dass im Falle der Ausschreibung einer Gesamtleistung, die unterschiedliche Befugnisse in verschiedenen Fachrichtungen erfordert, jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen hat. Bei einem „homogenen“ Leistungsgegenstand, dh für welchen dieselbe Befugnis erforderlich ist, haben alle Mitglieder der Bietergemeinschaft die entsprechende Befugnis nachzuweisen.

Bei der Teilnahme eines Unternehmens an mehreren BIEGE ist auf die Problematik der Mehrfachteilnahme hinzuweisen. Ein automatisches Ausscheiden sämtlicher Angebote eines Bieters ist nach der jüngsten Rechtsprechung nicht zulässig, sondern muss der Auftraggeber nachweisen, dass es tatsächlich zu wettbewerbsverzerrenden Abreden gekommen ist.

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